可否只依照出讓須知沒收保證金
“招投標法和招投標法實施條例規(guī)定的可以不予退還保證金的情況有兩種，一是投標截止后撤標的，二是中標后不簽合同的。并未規(guī)定，當投標人未按時投標時可以不予退還保證金。”李松告訴法治周末記者。
一位不愿具名的律師還告訴記者，根據(jù)此次旭輝相關地塊的出讓須知，該須知的制定依據(jù)還有土地管理法、城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例、城市房地產(chǎn)管理法、《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規(guī)定》《上海市土地使用權出讓辦法》等，但這些法律法規(guī)中也沒有規(guī)定，當投標人未按時投標時就可以不予退還保證金。
在這種情況下，上海市土地交易事務中心可否依據(jù)出讓須知，就不予退還旭輝的保證金？
“單純從合同法的角度來說，在招投標過程中，如果投標人遞交了申請書，就視為接受了出讓須知里所提到的內(nèi)容。需要注意的是，出讓須知是由發(fā)標方擬定的，屬于格式合同，發(fā)標方如果沒有明確告知投標人相關違約條款，那么違約條款對于投標人就沒有約束力。如果明確告知，那么投標人就應當遵守。”北京大學房地產(chǎn)法研究中心主任樓建波告訴記者。
但樓建波同時提醒，土地招投標行為比較特殊，判定上海市土地交易事務中心的做法是否合法，還要看出讓須知是否違反了招投標法和行政法等其他法律法規(guī)的強制規(guī)定。
章林曉則認為，土地招投標出讓行為屬于民事行為，出讓須知的內(nèi)容屬于要約，如果對出讓須知的內(nèi)容有異議，開發(fā)商應當在公示階段提出，如果公示階段未提出，并報名參加，應當說明已經(jīng)接受了這個要約。
“旭輝能否把保證金要回來，或許最終需要通過民事訴訟渠道，由法院來判決。”章林曉說。
但是中唐律師事務所房地產(chǎn)業(yè)務主管律師王玉臣并不認為，上海市土地交易事務中心可以只依據(jù)出讓須知就沒收開發(fā)商如此大額的保證金。
“我不同意土地招投標出讓行為屬于民事行為這一說法。”王玉臣曾經(jīng)代理過一起關于確認土地成交確認書違法的案件，集中研究過土地出讓環(huán)節(jié)的相關法律規(guī)定。
王玉臣告訴記者，2009年最高人民法院在《關于土地管理部門出讓國有土地使用權之前的拍賣行為以及與之相關的拍賣公告等行為性質的答復》【2009】行他字第55號中提到，土地管理部門出讓國有土地使用權之前的拍賣行為以及與之相關的拍賣公告等行為屬于行政行為，當事人不服提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。
“招標、拍賣和掛牌是土地出讓的三種形式，法律地位等同。招標出讓也應該屬于行政行為。”王玉臣說。
基于此，王玉臣認為，行政行為有一個基本的原則，必須是依法行政，這個法指的是國家法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)。
在王玉臣看來，如果法律法規(guī)沒有規(guī)定“投標人未按時投標，保證金可以不予退還”，上海市土地交易事務中心在出讓須知中作這種約定本身就超出了法律法規(guī)的范疇，就不屬于依法行政。
“所以我認為，上海市土地交易事務中心不能只依據(jù)出讓須知的規(guī)定，不予退還開發(fā)商的保證金。”王玉臣分析道。
因而，王玉臣建議，旭輝方面可以直接向出讓部門提出退回保證金申請，也可以直接提起訴訟，要求上海市土地交易事務中心撤銷出讓須知或確認出讓須知違法，勝訴以后，再要求退回保證金。
“旭輝還可以向國土資源部提出違法出讓土地查處申請，要求針對這種違法出讓行為進行調查處理，進行曲線救國。”王玉臣說。
法治周末記者 肖莎
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