隨著雙十一臨近，“二選一”再次成為媒體關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題。而今年不一樣的是，監(jiān)管機(jī)構(gòu)已經(jīng)開始著手處理這個(gè)問(wèn)題了。11月5日，市場(chǎng)監(jiān)管總局在杭州召開“規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)行政指導(dǎo)座談會(huì)”，該會(huì)召集了20多家平臺(tái)企業(yè)。
而“二選一”是會(huì)議的一個(gè)焦點(diǎn)內(nèi)容，以拼多多為代表的電商認(rèn)為，電商行業(yè)濫用壟斷地位不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)超出想象；而阿里巴巴在面對(duì)“濫用壟斷”的指責(zé)時(shí)，則是認(rèn)為因規(guī)模效應(yīng)與最優(yōu)秀商家合作，達(dá)到多方受益的格局。
那么，“二選一”到底是什么，以至于市場(chǎng)監(jiān)管總局需要為此專門召開一次座談會(huì)？在我看來(lái)，“二選一”是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下非常自然的資源分配方式，一刀切的禁止“二選一”，不僅侵害商家的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，也不利于市場(chǎng)的優(yōu)勝劣汰，當(dāng)然也和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的目標(biāo)背道而馳。
一、互聯(lián)網(wǎng)歷史上的 “二選一”
“二選一”并非始于今日，當(dāng)年名噪一時(shí)的“3Q”大戰(zhàn)就是“二選一”，只不過(guò)當(dāng)時(shí)的主角是騰訊和奇虎360。
2010年11月3日，騰訊發(fā)布《致廣大QQ用戶的一封信》，稱QQ客戶端將不能與360兼容，QQ將在裝有360軟件的電腦上停止工作：
“當(dāng)您看到這封信的時(shí)候，我們剛剛做出了一個(gè)非常艱難的決定。在360公司停止對(duì)QQ進(jìn)行外掛侵犯和惡意詆毀之前，我們決定將在裝有360軟件的電腦上停止 運(yùn)行QQ軟件。我們深知這樣會(huì)給您造成一定的不便，我們誠(chéng)懇地向您致歉。同時(shí)也把作出這一決定的原因?qū)懺谙旅妫瓮玫侥睦斫夂椭С?hellip;…”
致QQ用戶的一封信
之所以會(huì)有這么一個(gè)“非常艱難的決定”，這是源于是奇虎公司先后發(fā)布了幾款針對(duì)騰訊的產(chǎn)品。2010年9月，奇虎針對(duì)騰訊QQ先后發(fā)布了360隱私保護(hù)器和360扣扣保鏢，并稱其可以保護(hù)QQ用戶的隱私和網(wǎng)絡(luò)安全。11月3日，騰訊宣布在裝有360軟件的電腦上將不能運(yùn)行QQ軟件。必須說(shuō)，當(dāng)時(shí)很多同時(shí)擁有這兩個(gè)軟件的用戶在讀到這個(gè)消息時(shí)，表情是驚訝的：一個(gè)軟件怎么可以要求用戶進(jìn)行“二選一”？
也正是如此，政府迅速介入此次爭(zhēng)斗事件，責(zé)令騰訊停止不兼容行為、奇虎召回360扣扣保鏢。隨后騰訊公司在北京市朝陽(yáng)區(qū)起訴奇虎360不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件并獲得法院支持。而奇虎則是在廣東省高級(jí)人民法院對(duì)騰訊提起訴訟，指控騰訊公司實(shí)施的“產(chǎn)品不兼容”（用戶二選一）行為屬于限制交易行為，屬于“濫用”其“市場(chǎng)支配地位”，違反中國(guó)的《反壟斷法》，要求1.5億元的賠償。在起訴書中，奇虎公司作了如下陳述：
“騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司在即時(shí)通信軟件及服務(wù)相關(guān)市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位。本案相關(guān)地域市場(chǎng)為中國(guó)大陸地區(qū)的即時(shí)通信軟件及服務(wù)市場(chǎng)。騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司的市場(chǎng)份額達(dá)76.2%，QQ軟件的滲透率高達(dá)97%。由此可以推定騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司具有市場(chǎng)支配地位。騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司具有強(qiáng)大的財(cái)力和技術(shù)條件，可以有效提高價(jià)格，阻礙競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的進(jìn)入、發(fā)展與壯大，排除相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)。”
結(jié)果大家都知道了，奇虎公司的訴求并未被法院認(rèn)可。為什么這么一個(gè)要求用戶“二選一”的行為并未獲得法院支持。原因就在于法院并不認(rèn)為騰訊公司具有市場(chǎng)支配地位，也不存在濫用行為。迄今為止，學(xué)界和業(yè)界均把3Q大戰(zhàn)的訴訟視為是中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域具有里程碑性質(zhì)的案件，還被入選《最高人民法院發(fā)布第十六批指導(dǎo)性案例》指導(dǎo)案例78號(hào)（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò)2017年3月6日發(fā)布）。
奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案判決書
在這個(gè)判決書中，最高人民法院就反壟斷法中的“相關(guān)市場(chǎng)”做了界定，最高院認(rèn)可受到廣泛運(yùn)用的假定壟斷者測(cè)試（“HMT”）。在HMT中，“相關(guān)市場(chǎng)”是指在特定地理范圍內(nèi)的一個(gè)或一組產(chǎn)品而在這范圍內(nèi)消費(fèi)者無(wú)法找到其充足替代品，由此，如果某特定公司為該產(chǎn)品的唯一生產(chǎn)商，該公司可以通過(guò)提高價(jià)格或降低質(zhì)量來(lái)增加利潤(rùn)。
最高院指出許多互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品（包括奇虎和騰訊的產(chǎn)品）是免費(fèi)供消費(fèi)者使用，因此在這類型案件中，法院使用HMT時(shí)重點(diǎn)應(yīng)放在假定質(zhì)量下降，而不是幾乎不會(huì)發(fā)生的價(jià)格提高。最高法裁定相關(guān)市場(chǎng)是互聯(lián)網(wǎng)即時(shí)通信服務(wù)。
法院該如何分析市場(chǎng)中的“支配地位”？最高法主張使用多因素測(cè)試對(duì)某特定公司是否在相關(guān)市場(chǎng)具有“支配”地位進(jìn)行判斷。這些因素包括該公司的市場(chǎng)份額，競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入市場(chǎng)時(shí)面臨的法律和經(jīng)濟(jì)障礙，以及競(jìng)爭(zhēng)狀況。由于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域“存在高度動(dòng)態(tài)的特征，相關(guān)市場(chǎng)的邊界遠(yuǎn)不如傳統(tǒng)領(lǐng)域那樣清晰”，所以市場(chǎng)份額有可能是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域市場(chǎng)支配地位的不可靠指標(biāo)。也鑒于此，最高法裁定騰訊在即時(shí)通信市場(chǎng)不具有“支配”地位。
由于最高法認(rèn)定騰訊不具備支配市場(chǎng)地位，因此對(duì)“濫用”市場(chǎng)支配地位并未作詳細(xì)論證。不過(guò)它也明確指出，在濫用市場(chǎng)支配地位的案件中，界定相關(guān)市場(chǎng)是評(píng)估經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)力量及被訴壟斷行為對(duì)競(jìng)爭(zhēng)影響的工具，其本身并非目的。如果通過(guò)排除或者妨礙競(jìng)爭(zhēng)的直接證據(jù)，能夠?qū)?jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)地位及被訴壟斷行為的市場(chǎng)影響進(jìn)行評(píng)估，則不需要在每一個(gè)濫用市場(chǎng)支配地位的案件中，都明確而清楚地界定相關(guān)市場(chǎng)。
奇虎訴騰訊案件之所以是經(jīng)典，原因就在于判決書解釋了這樣一個(gè)事實(shí)，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，市場(chǎng)邊界非常難以確定，因此簡(jiǎn)單的市場(chǎng)份額和支配力量遭受到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。
比如說(shuō)在出行領(lǐng)域，滴滴號(hào)稱是網(wǎng)約車90%以上市場(chǎng)份額的擁有者，但是這并不意味著它在出行市場(chǎng)占據(jù)了支配地位。因?yàn)樵诔鲂惺袌?chǎng)，它不僅要和其它網(wǎng)約車公司競(jìng)爭(zhēng)，同時(shí)也要和出租車競(jìng)爭(zhēng)，甚至還和地鐵和公交車等出行方式競(jìng)爭(zhēng)。
同理，盡管天貓?jiān)诰W(wǎng)絡(luò)購(gòu)物有有著較高的市場(chǎng)占有率，我們就簡(jiǎn)單得出其占據(jù)了市場(chǎng)支配地位，由此得出其壟斷的結(jié)論。事實(shí)上，網(wǎng)購(gòu)只是零售的一種形式，很多時(shí)候用戶選擇何種零售方式，還要受制于具體場(chǎng)景、考慮諸多因素。最為簡(jiǎn)單的一例是，盡管傳統(tǒng)零售業(yè)受到網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物的影響，但是在中國(guó)很多大中城市，24小時(shí)便利店的生意卻是越來(lái)越好。也正是如此，天貓不只是和京東、拼多多在競(jìng)爭(zhēng)，也是在和所有的零售業(yè)態(tài)在競(jìng)爭(zhēng)。
在某種程度上，不同業(yè)態(tài)之間的競(jìng)爭(zhēng)才是更高層次的競(jìng)爭(zhēng)，就像“創(chuàng)造性毀滅”概念的提出者經(jīng)濟(jì)學(xué)家熊彼特所說(shuō)的，“真正的競(jìng)爭(zhēng)不是來(lái)自同樣商店數(shù)目的增加，而是來(lái)自百貨商店、連鎖店、郵寄購(gòu)買店和超市。”
即便是在網(wǎng)購(gòu)領(lǐng)域，由于激烈的競(jìng)爭(zhēng)，使得企業(yè)家用“新的想法、新的產(chǎn)品、新的流程、新的組織來(lái)替代舊的東西”，而拼多多當(dāng)屬典型。就在幾年前，多少人都以為中國(guó)網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物的格局已經(jīng)確定，不可能有玩家出來(lái)挑戰(zhàn)天貓和京東的雙雄爭(zhēng)霸地位。但是拼多多卻是通過(guò)微信社交起步，迅速占領(lǐng)了“下沉市場(chǎng)”，并且通過(guò)巨額補(bǔ)貼爭(zhēng)取高收入用戶。從這里也驗(yàn)證了最高人民法院判決書中說(shuō)的“由于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域存在高度動(dòng)態(tài)的特征，相關(guān)市場(chǎng)的邊界遠(yuǎn)不如傳統(tǒng)領(lǐng)域那樣清晰”。
二、“二選一”的本質(zhì)是平臺(tái)分配流量
如果說(shuō)當(dāng)年3Q大戰(zhàn)的“二選一”是為了爭(zhēng)奪PC端入口和用戶，那么今天備受爭(zhēng)議的“二選一”又是在爭(zhēng)奪什么？
根據(jù)最高人民法院在中國(guó)裁判文書網(wǎng)公布的一份案件管轄權(quán)異議裁定書，原因是自2013年以來(lái)，天貓以“簽訂獨(dú)家協(xié)議”、“獨(dú)家合作”等方式，要求在天貓商城開設(shè)店鋪的服飾、家居等眾多品牌商家不得在原告運(yùn)營(yíng)的京東商城參加618、雙11等促銷活動(dòng)、不得在京東商城開設(shè)店鋪進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，甚至只能在天貓商城一個(gè)平臺(tái)開設(shè)店鋪進(jìn)行經(jīng)營(yíng)。
很多人將天貓的“獨(dú)家協(xié)議”行為稱之為“濫用市場(chǎng)支配地位”，如果說(shuō)天貓真的是在濫用市場(chǎng)支配地位，那么其競(jìng)爭(zhēng)者，也就是京東當(dāng)然會(huì)深受其害。但是獨(dú)家協(xié)議是不是屬于“濫用市場(chǎng)支配地位”，我們則是需要放到一個(gè)更為廣大的視野，及平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)來(lái)考慮。
我們今天把包括天貓、京東和拼多多等在內(nèi)的電商稱之為平臺(tái)，一個(gè)好的平臺(tái)具有什么要的特點(diǎn)呢？
就是它不僅有著海量的用戶，同時(shí)還有著各種各樣的供應(yīng)商，而用戶和供應(yīng)商之間則是相互影響：用戶越多，會(huì)吸引更多的供應(yīng)商；而更為豐富的商品，也會(huì)吸引更多的用戶。天貓之所以在和商家的協(xié)議中會(huì)有各種協(xié)議，其實(shí)就是為了保持其對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的優(yōu)勢(shì)，通過(guò)弱化對(duì)手的產(chǎn)品線——也就是市場(chǎng)的廣度來(lái)獲得更多消費(fèi)者的支持。
商家之所以愿意入駐天貓平臺(tái)，原因是這里有著海量用戶。據(jù)阿里巴巴于近日公布的2020財(cái)政年度第二季度（自然年2019年第三季度）的財(cái)報(bào)數(shù)據(jù)顯示，阿里巴巴中國(guó)零售市場(chǎng)的移動(dòng)月活躍用戶在2019年9月達(dá)到7.85億，較上一季度末的7.55億，再增3000萬(wàn)。其中，年度活躍消費(fèi)者增長(zhǎng)1900萬(wàn)至6.93億。
那么，海量的用戶是從哪里來(lái)呢？一方面是因?yàn)槠脚_(tái)經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，即看到諸多商家而來(lái)；另一方面，則是平臺(tái)向外部購(gòu)買的“流量”，如前文所說(shuō)的在其它各大App投放廣告，吸引用戶來(lái)到天貓參加雙十一的活動(dòng)。
財(cái)報(bào)同時(shí)顯示，在報(bào)告期內(nèi)，阿里巴巴營(yíng)收1190.2億元，其中核心電商業(yè)務(wù)收入為1012.2億元，占總收入比例為85%。從分部業(yè)務(wù)來(lái)看，阿里巴巴的核心電商業(yè)務(wù)仍然是唯一實(shí)現(xiàn)盈利的板塊，除了核心電商以外，阿里云、阿里大文娛以及創(chuàng)新業(yè)務(wù)板塊則仍舊處于虧損狀態(tài)。
為什么很多業(yè)務(wù)板塊即使一直虧損，阿里巴巴也并未拋棄，相反，它還是在不斷地在買買買？很重要的一個(gè)原因就是它們不僅僅要發(fā)展自己的業(yè)務(wù)，還擔(dān)負(fù)起了給核心電商業(yè)務(wù)——也就是天貓——引流的作用。我猜想，其中很大一部分用戶是來(lái)自于引流，包括但不限于高德、優(yōu)酷或者其它App。
阿里巴巴2020財(cái)年第二季度季報(bào)
換句話說(shuō)，天貓給用戶提供的流量支持，很大一部分是需要花費(fèi)巨額資金購(gòu)買的流量。因此，如何分配流量也就成了其經(jīng)營(yíng)核心，而“獨(dú)家協(xié)議”就是平臺(tái)分配流量的一種方式。
當(dāng)然，天貓不會(huì)愚蠢到和所有商家都簽訂類似協(xié)議，事實(shí)上，只有極少數(shù)的商家才能享受這種待遇。作為擁有數(shù)以億計(jì)SKU的平臺(tái)，不可能和也不會(huì)和每個(gè)商家都簽訂此種協(xié)議，而這些企業(yè)在和平臺(tái)簽訂協(xié)議后，必然會(huì)獲得平臺(tái)包括在流量等方面的支持。
換句話說(shuō)，備受爭(zhēng)議的“獨(dú)家協(xié)議”，很有可能是一個(gè)包括流量支持在內(nèi)的一攬子協(xié)議。盡管我沒(méi)有看到協(xié)議的內(nèi)容，但是能猜到大概，那就是平臺(tái)給商家提供了超出一般商戶的流量支持而吸引其入駐，而商家則是承諾在一定期限內(nèi)不到其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手入駐。為了讓入駐商家獲得更好的流量，于是我們就看到天貓?jiān)诟鞔驛pp撒廣告，而阿里巴巴也在為核心電商業(yè)務(wù)開展各種并購(gòu)。
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