上訴成必然：既合情理，又循法理
實(shí)際上，阿里的二選一布局早在2012年就初見端倪：阿里深怕當(dāng)時(shí)在數(shù)碼和家電行業(yè)已經(jīng)占據(jù)一半以上市場(chǎng)份額的京東，會(huì)憑借這些品類反殺自己，于是假借“聯(lián)姻”的名義，入股了蘇寧來(lái)填補(bǔ)自己的家電類目短板。
根據(jù)京東起訴資料，天貓從2013年開始就針對(duì)京東有二選一行為，將京東剛剛起步的服裝業(yè)務(wù)扼殺在了搖籃里。年年加碼，2016年達(dá)到了一個(gè)頂峰狀態(tài)。從2017Q2開始，京東服裝品類的整體GMV增長(zhǎng)已經(jīng)陷入停滯。2015年拼多多開始崛起，從2018年淘寶也將二選一的手伸向了飛速發(fā)展的拼多多，迫使諸多服裝商家撤離，據(jù)傳當(dāng)時(shí)的“大喜自制”事件就是迫于阿里的二選一壓力撤出拼多多。
俗話說(shuō)“敵人的敵人就是朋友”，眼見著阿里欲通過(guò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)獨(dú)攬大權(quán)，京東向人民法院正式提起了上訴。不過(guò)，驅(qū)使京東和阿里撕破臉皮的原因除了阿里徹底斷了京東服裝品類的路，更是因?yàn)橛袊?guó)家相關(guān)法律的支持。
提到我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)于二選一現(xiàn)象的限制，主要涉及三部法律：《反壟斷法》、《電子商務(wù)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。
從行為表現(xiàn)看，天貓“二選一”行為與我國(guó) 《反壟斷法》中的“限定交易”吻合。不過(guò)，限定交易作為濫用市場(chǎng)支配地位行為的一種，反壟斷法禁止它的前提是行為人具有市場(chǎng)支配地位。
上文已經(jīng)提到，2017年，天貓的服飾市場(chǎng)占有率達(dá)到80.7%，占有絕對(duì)的市場(chǎng)支配地位。因此從行為表現(xiàn)來(lái)講，京東完全有理由提起上訴。而針對(duì)天貓迫使商家簽訂二選一協(xié)議這件事，2019年1月1日起施行的《電子商務(wù)法》則提供了相關(guān)法律依據(jù)。
《電子商務(wù)法》對(duì)于“二選一”行為進(jìn)行限制的具體規(guī)定為：平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對(duì)平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者在平臺(tái)內(nèi)的交易、交易價(jià)格以及與其他經(jīng)營(yíng)者的交易等進(jìn)行不合理限制或者附加不合理?xiàng)l件，或者向平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者收取不合理費(fèi)用。
其實(shí)，為了防止流量外逃，任何電商平臺(tái)或多或少都會(huì)對(duì)自身平臺(tái)上經(jīng)營(yíng)主營(yíng)品類的商家進(jìn)行一些限制，但是對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商家進(jìn)行限制的，阿里可以說(shuō)是第一個(gè)，也是目前最明目張膽的唯一一個(gè)。
此外，“二選一”行為亦可能構(gòu)成反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。雖然新修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》刪除了與“二選一”直接相關(guān)的第六條與第十二條，但是由于第二條第二款這一“兜底條款"的存在，依舊可以追究實(shí)施“二選一”行為的電商平臺(tái)企業(yè)的民事責(zé)任。
“兜底條款”是指經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定，擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，損害其他經(jīng)營(yíng)者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。天貓的二選一行為對(duì)于商家和京東權(quán)益的損害不言而喻，同時(shí)對(duì)消費(fèi)者的權(quán)益也構(gòu)成了一定侵害。
首先，通過(guò) “二選一”產(chǎn)生鎖定效果，讓商家無(wú)法轉(zhuǎn)移至京東，也會(huì)便于天貓對(duì)商家施加其他不合理限制，如收取更高的服務(wù)費(fèi)，這些成本增加最終都會(huì)轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上。
其次，在沒(méi)有足夠競(jìng)爭(zhēng)約束的情況下，商家也就沒(méi)有提供更好產(chǎn)品、更優(yōu)服務(wù)的動(dòng)力；另外，“二選一”的直接結(jié)果就是消費(fèi)者的選擇機(jī)會(huì)變少，既表現(xiàn)為某品牌的商品只能在天貓獲得，即“品牌內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)”的減少，也表現(xiàn)為在天貓上只能買到有限的不同品牌的同類商品，即“品牌間競(jìng)爭(zhēng)”的減少。
基于以上，京東對(duì)天貓的起訴既是意料之內(nèi)，也是情理之中。不過(guò)雖然京東在目前階段處于上風(fēng)，但是現(xiàn)階段判決結(jié)果或許只能達(dá)到階段性效果。
事倍功半的效果下，自律才是真正的破局點(diǎn)
針對(duì)此次判決結(jié)果，我們認(rèn)為后續(xù)絕對(duì)是能夠?yàn)殡娚绦袠I(yè)帶來(lái)一些競(jìng)爭(zhēng)上的限制性影響的，但是或許只能達(dá)到預(yù)期效果的一半左右。畢竟即使是在訴訟期間，三只松鼠依舊以“品牌聲譽(yù)”為由從拼多多平臺(tái)撤出，說(shuō)明阿里依舊沒(méi)有停止對(duì)拼多多的二選一行為。
在達(dá)到的一半效果中，主要是針對(duì)品牌商和消費(fèi)者的：對(duì)品牌商來(lái)說(shuō)，今后不必再做二選一這道“送命題”，無(wú)論是渠道還是流量都會(huì)比以前更多；就消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，選擇范圍更廣，價(jià)格也會(huì)有所降低。同時(shí)，這次判決結(jié)果對(duì)整個(gè)電商良好競(jìng)爭(zhēng)生態(tài)也是有利的。
事實(shí)上，無(wú)論是天貓對(duì)京東的二選一，還是阿里旗下企圖對(duì)美團(tuán)二選一的餓了么，背后的本質(zhì)都是競(jìng)爭(zhēng)。如若京東最終勝訴，從前人們心中默許的競(jìng)爭(zhēng)模式，今后將在法律的框架下更加規(guī)范，但是并不能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的作用。
這是因?yàn)橐环矫�，美團(tuán)“反其道而行”，將二選一反應(yīng)用在餓了么身上，并取得外賣市場(chǎng)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，已成為國(guó)內(nèi)第三大互聯(lián)網(wǎng)公司，這些喜人成績(jī)側(cè)面驗(yàn)證了二選一的強(qiáng)大效果。
另一方面，正所謂“道高一尺，魔高一丈”，背靠阿里的天貓，即使停止了對(duì)京東的二選一，也可以轉(zhuǎn)移目標(biāo)繼續(xù)對(duì)拼多多進(jìn)行圍剿；同時(shí)在即將到來(lái)的國(guó)貨浪潮中，以品牌為標(biāo)簽的天貓也擁有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)；而其他平臺(tái)也可以通過(guò)促銷戰(zhàn)等形式獲取流量。
解鈴還須系鈴人，要問(wèn)真正能從根本上防止惡性壟斷競(jìng)爭(zhēng)的方法，還要從電商平臺(tái)自身嚴(yán)于律己的角度去考慮。尤其是像阿里、京東等頭部平臺(tái)，能力越大，責(zé)任越大，需要用更高的道德標(biāo)準(zhǔn)來(lái)約束自己，樹立行業(yè)標(biāo)桿，共同營(yíng)造電商市場(chǎng)良好的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。
最有意思的一件事情是，我們?cè)谡矣嘘P(guān)美團(tuán)如何利用壟斷優(yōu)勢(shì)打壓餓了么的時(shí)候，找到了相反的直接監(jiān)管部門證據(jù)，都是今年發(fā)生的事情。
關(guān)于商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，我只聽說(shuō)過(guò)大的欺負(fù)小的，也是第一次知道小的也還能欺負(fù)大的。狠角色啊！
即使最高法院判決京東贏了，“二選一”時(shí)代會(huì)終結(jié)嗎？我覺(jué)得不會(huì)，中國(guó)法律對(duì)超級(jí)互聯(lián)網(wǎng)巨頭缺乏實(shí)質(zhì)性約束能力。阿里已經(jīng)說(shuō)得很清楚了，在商言商，“二選一”完全正常市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)手段。
（來(lái)源：東哥解讀電商 作者 李成東 張雅坤）
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