變相煙草廣告，認(rèn)定有多難？
品牌觀察網(wǎng)訊：10月22日，北京市海淀區(qū)法院受理了中華女子學(xué)院法律系講師朱曉飛對(duì)“北京市工商行政管理局(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“北京市工商局”)對(duì)中央電視臺(tái)第10套節(jié)目播放煙草廣告的行為不予查處”的起訴。
這是一起公益訴訟。朱曉飛介紹說(shuō)，幾乎每天晚上，中央電視臺(tái)第10套節(jié)目都會(huì)播出“山高人為峰，紅塔集團(tuán)，努力打造世界領(lǐng)先品牌，云南紅塔集團(tuán)有限公司”字樣，以及“山高人為峰，紅塔集團(tuán)”的畫(huà)外音。朱曉飛認(rèn)為，這則廣告很明顯屬于法律法規(guī)禁止的煙草廣告。
5月10日，朱曉飛向北京市工商局提出行政申請(qǐng)，要求其對(duì)中央電視臺(tái)播放煙草廣告的行為予以查處。
同月24日，北京市工商局給朱曉飛的答復(fù)函稱(chēng)，該廣告為紅塔集團(tuán)企業(yè)形象廣告，并非煙草廣告或者變相煙草廣告。朱曉飛對(duì)此答復(fù)并不滿意，向國(guó)家工商行政管理總局(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“國(guó)家工商總局”)申請(qǐng)行政復(fù)議。9月16日，國(guó)家工商總局作出維持北京市工商局行政復(fù)議的決定。朱曉飛向海淀區(qū)法院提起行政訴訟，請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)北京市工商局的決定。
爭(zhēng)議焦點(diǎn)：是否煙草廣告
北京市工商局認(rèn)為:“云南紅塔集團(tuán)有限公司的經(jīng)營(yíng)范圍為:在國(guó)家法規(guī)、政策允許范圍內(nèi)進(jìn)行投資、開(kāi)發(fā)。”云南省工商行政管理局出具證明，“認(rèn)定該廣告畫(huà)面內(nèi)容及廣告語(yǔ)不含煙草廣告元素，且未用在煙草廣告中宣傳。”該廣告不同于《煙草廣告管理暫行辦法》第二條規(guī)定的煙草廣告，即煙草制品生產(chǎn)者或者經(jīng)銷(xiāo)者發(fā)布的，含有煙草企業(yè)名稱(chēng)、標(biāo)識(shí)、煙草制品名稱(chēng)、商標(biāo)、包裝、裝潢等內(nèi)容的廣告。該廣告是紅塔集團(tuán)的企業(yè)形象廣告，并非煙草廣告或者變相煙草廣告。
朱曉飛認(rèn)為，被告和國(guó)家工商總局對(duì)該廣告的認(rèn)定是錯(cuò)誤的。
從內(nèi)容看，該廣告包含了眾多明顯的煙草廣告元素，包含了“紅塔集團(tuán)”這一知名煙草公司的名稱(chēng)，并且在電視媒體上發(fā)布，屬于煙草廣告。
從發(fā)布主體看，紅塔集團(tuán)通過(guò)經(jīng)營(yíng)范圍屬于非煙草企業(yè)的子公司宣傳自身企業(yè)形象，從而達(dá)到非法宣傳其企業(yè)煙草制品的目的，具有規(guī)避法律之嫌。
另外，該廣告從一開(kāi)始就是為了產(chǎn)生煙草廣告宣傳的效果，且事實(shí)上也達(dá)到了煙草廣告宣傳的目的。依據(jù)廣告法和《煙草廣告管理暫行辦法》的規(guī)定，北京市工商局應(yīng)當(dāng)履行查處職責(zé)。
煙草廣告：認(rèn)定難，難在哪
“其實(shí)，對(duì)于煙草廣告，我國(guó)早有法律法規(guī)規(guī)定予以限制。”中國(guó)廣告協(xié)會(huì)法律服務(wù)中心主任李方午說(shuō)，我國(guó)的廣告法及《煙草廣告管理暫行辦法》，都對(duì)煙草類(lèi)廣告作出了關(guān)于刊播媒體和場(chǎng)所的禁止性規(guī)定。2005年，我國(guó)還加入了世界衛(wèi)生組織《煙草控制框架公約》，該公約已于2006年1月在我國(guó)正式生效。
“雖然有禁令，但煙草企業(yè)為了達(dá)到營(yíng)銷(xiāo)目的，會(huì)采取各種方法，尤其是變相煙草廣告的方法打廣告，這加大了有關(guān)部門(mén)對(duì)煙草廣告的認(rèn)定及查處難度。”朱曉飛的代理律師、北京市東方公益法律援助律師事務(wù)所黃金榮分析說(shuō)，仔細(xì)研究一些法律法規(guī)便會(huì)發(fā)現(xiàn)，其中一些規(guī)定存在缺陷，容易讓煙草企業(yè)鉆空子。
據(jù)《2010年中國(guó)控制吸煙報(bào)告》，目前我國(guó)法律僅規(guī)定在五類(lèi)媒體(指廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊)和四類(lèi)場(chǎng)所(指各類(lèi)等候室、影劇院、會(huì)議廳堂、體育比賽場(chǎng)館)禁止直接煙草廣告，對(duì)戶外廣告沒(méi)有限制;對(duì)間接廣告沒(méi)有明確定義，可操作性不強(qiáng)。
李方午告訴記者，目前有些廣告在“打擦邊球”，如有些煙草企業(yè)設(shè)立了子公司，并以子公司的名義發(fā)布企業(yè)廣告，從而給認(rèn)定煙草廣告帶來(lái)一定的難度。一般來(lái)說(shuō)，判斷一個(gè)廣告是不是煙草廣告，可以從廣告中出現(xiàn)的商標(biāo)、包裝、關(guān)鍵字、廣告語(yǔ)等方面來(lái)判斷。這其中只要有一項(xiàng)曾在煙草廣告中使用過(guò)，該廣告都可能被認(rèn)定為煙草廣告或變相煙草廣告。
“煙草有危害，幾乎人人都知道。既然如此，為何不從源頭上禁止企業(yè)生產(chǎn)?”北京問(wèn)天律師事務(wù)所律師張興回答記者說(shuō)，這在國(guó)際上也是一個(gè)無(wú)法根本解決的難題。因?yàn)槟壳�，煙草還是某些地方政府的主要財(cái)政收入來(lái)源之一，要徹底禁煙，需要轉(zhuǎn)變產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，而這需要一個(gè)長(zhǎng)期的過(guò)程。眼下最重要的是，地方政府應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，逐步減少對(duì)煙草稅收的依賴，進(jìn)而減少煙草的種植面積。
李方午的看法是，對(duì)于煙草廣告的控制程度究竟怎么樣，還是要從我國(guó)的實(shí)際國(guó)情出發(fā)。當(dāng)前，畢竟還有大量的農(nóng)民靠種植煙草為生，煙草對(duì)我國(guó)的稅收貢獻(xiàn)是巨大的，國(guó)家禁煙要綜合考慮各種因素包括經(jīng)濟(jì)因素、稅收因素、健康因素以及國(guó)際因素。
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